Lei complementar é obrigatória para cobrança de diferenças do ICMS

Desde o ano de 2016 vem sendo discutido judicialmente os efeitos da aplicabilidade das regras firmadas no Convênio ICMS nº 93/2015, no que se refere ao cálculo, apuração e recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas vendas interestaduais para consumidores finais de mercadorias.

Em julgamento de 24 de fevereiro de 2021 o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do referido convênio, estabelecido no âmbito do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária).

Tema de grande repercussão e efeitos financeiros para os contribuintes que trataremos a seguir.

O QUE ESTABELECEM AS CLÁUSULAS CONSIDERADAS INCONSTITUCIONAIS?

O Convênio ICMS 93/2015, celebrado no CONFAZ em reunião dos Secretários de Fazenda Estaduais, tem como objetivo regulamentar a aplicação, cálculo, apuração e recolhimento do ICMS devido por diferencial de alíquotas nas vendas de mercadorias para consumidores localizados em outros estados.

Tal dispositivo regulador estabeleceu nas cláusulas acima citadas:

• Na cláusula primeira vinculou as regras nele estabelecidas aos contribuintes que destinem mercadorias e serviços a outras unidades federadas;
• Na cláusula segunda dispõe sobre a aplicação da alíquota interna da unidade federada de destino para cálculo total do ICMS, bem como, o uso da alíquota interestadual para cálculo do imposto na origem das mercadorias. Recolher o imposto pela diferença das duas alíquotas para o Estado destino das mercadorias.
• Na cláusula terceira trata da dedução dos créditos de ICMS nas operações anteriores e da obrigatoriedade de emissão das notas fiscais eletrônicas;
• Na cláusula sexta, obriga o contribuinte que está remetendo as mercadorias observar e cumprir as regras trazidas pela legislação do Estado de destino;
• Na cláusula nona, aplica a obrigatoriedade do recolhimento do diferencial de alíquota interestadual de ICMS para as empresas optantes pelo regime do Simples Nacional.

O QUE FICOU DECIDIDO COM O JULGAMENTO DOS RECURSOS NO STF?

A decisão do Supremo foi pela inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015. Com isso, ficou estabelecido que a regulamentação sobre a forma de cálculo e cobrança do ICMS devido a título de diferencial de alíquotas interestaduais de ICMS deve ser feita através de Lei Complementar aprovada no Congresso Nacional.

Face ao fato acima destacado, o Tribunal decidiu modular os efeitos da decisão, para evitar prejuízos aos Estados e gerar insegurança jurídica, com isso, os efeitos do julgado passarão a valer a partir de janeiro de 2022, exceto em relação a cláusula nona, a qual estabelece o dever de recolhimento pelas empresas do Simples Nacional, nas quais as operações vinham sendo tributadas desde 2016.

Outro ponto que merece uma análise de cada caso concreto é que o STF afastou os efeitos de modulação acima citados de todas as ações judiciais em curso sobre o diferencial de alíquotas interestaduais de ICMS.

Por fim, é uma decisão que merece ser avaliada por todas as empresas que realizaram e realizam recolhimento de ICMS sob a forma de diferencial de alíquotas.

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