ICMS no Mercado Livre de Energia Elétrica

A Energia Elétrica é o principal componente da matriz energética brasileira, portanto, a mais consumida no território nacional. Dentro desse cenário, muitas discussões jurídicas surgiram quanto a aplicação das tarifas, responsabilidade tributária e cobrança dos tributos.

Diante disso, o ICMS (Imposto sobre a circulação de mercadoria e serviços) é o principal tributo que integra o valor cobrado pelo consumo de energia elétrica dos consumidores pessoas físicas e jurídicas.

Uma das grandes discussões sobre o tema é a inclusão da TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) na base de cálculo do ICMS.

O que é Mercado Livre de Energia Elétrica e Mercado Cativo?

O mercado livre de energia elétrica é aquele em que o consumidor tem a opção individual pela compra da energia, podendo optar por determinadas faixas de tarifas, capacidade instalada e limites de utilização. Nesse ponto, para todos os efeitos jurídicos, o consumidor integrante desse modelo é o responsável por comprovar tal contratação.

Quanto ao mercado cativo, é aquele em que o consumidor faz a adesão ao sistema elétrico disponível no seu Estado, de acordo com sua classe de consumo, residencial, comercial ou industrial. É o modelo mais utilizado, isso porque, na maioria dos Estados só existe um distribuidor de energia elétrica, sendo obrigatório contratá-lo.

Como funciona a não incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST no mercado livre?

Nesse caso, para os consumidores que se enquadram no mercado livre de consumo de energia elétrica, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) tem posicionamento no sentido de que incide o ICMS sobre a tarifa de distribuição de energia (TUSD), logo, a transmissão de energia elétrica (TUST) estaria fora do campo de incidência do ICMS.

Outro entendimento do mesmo Tribunal (STJ), é com base na Súmula 166, de que não incide ICMS sobre a transferência de energia elétrica entre estabelecimentos, portanto, estariam inclusas nesse precedente a TUSD e TUST.

Outro ponto de extrema importância é que o Estado de São Paulo editou decreto transferindo a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS sobre a energia elétrica para as distribuidoras. Decreto esse, considerado inconstitucional pelo STF (Supremo Tribunal Federal) em 13/10/2020.

Tal decisão considerou que as distribuidoras não participam das operações de contratação com os consumidores livres e, portanto, não tem relação com o fato gerador do ICMS sobre a energia elétrica.

Qual o entendimento do STF sobre a exclusão da TUST e TUSD?

Quanto a exclusão efetiva da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, o STF entende que é um tema infraconstitucional e deve ser enfrentado pelos juízos de origem. Decisão que pode beneficiar os contribuintes, isso porque, em alguns casos, as decisões dos Tribunais de origem, têm sido favoráveis aos contribuintes.

Como é o caso do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao entender que o ICMS deve incidir sobre a energia elétrica efetivamente consumida nos estabelecimentos do consumidor e não sobre a demanda contratada, aquela que fica residente nas linhas de transmissão aguardando o uso ou consumo.

Nesse ponto, em relação a energia elétrica não consumida, nota-se que não houve transferência de propriedade ou circulação entre o adquirente e o fornecedor, pois a mercadoria não ingressou no estabelecimento do contribuinte, objeto do fato gerador. Nesse sentido, o STJ através da súmula 391 estabelece que o ICMS incide sobre a tarifa de energia elétrica efetivamente utilizada.

Quais são as alíquotas de ICMS incidentes sobre as tarifas de TUSD e TUST?

As alíquotas de ICMS aplicáveis às tarifas de energia elétrica variam de acordo com cada tipo de contribuinte/contratante e estão entre 12% e 29%.

Com isso, é necessário avaliar cada caso e o Estado de origem do contratante.

Qual o período que poderá ser recuperado o ICMS sobre a TUSD e TUST no mercado livre?

Os contribuintes que contrataram energia elétrica no mercado na modalidade Livre, poderão recuperar eventuais valores nos últimos cinco anos.

Por fim, observa-se que é um tema polêmico que necessita de uma análise extremamente técnica a cada caso. Em relação aos consumidores cativos, as tarifas TUST e TUSD não vem mais destacadas nas contas de energia elétrica, como ocorreu em alguns períodos.

Quanto aos consumidores livres, há a possibilidade de excluir as duas tarifas da base de cálculo do ICMS e recuperar tais valores nos últimos cinco anos, e a movimentação nos tribunais apontam para isso.

A Pactum Consultoria seguirá compartilhando informações importantes sobre diversos temas empresariais.

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