DIFAL ICMS – A cobrança já está valendo?

Em 2021 o STF, ao julgar a ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019 julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) baseada no Convênio ICMS 93/2015, por ausência de lei complementar que autorizasse a cobrança. Ao modular os efeitos desta decisão, o STF definiu que a inconstitucionalidade da cobrança teria efeito a partir 2022.

A fim de evitar quaisquer perdas na arrecadação, os Estados saíram na corrida para que o Projeto Lei 32/2021 fosse editado e sancionado ainda no de 2021. Contudo, a sanção presidencial somente ocorreu em 04.01.2022, e a publicação da Lei Complementar 190/2022, em 05.01.2022.

Consta do artigo 3º da Lei Complementar 190/2022 que seus efeitos só terão início depois de transcorridos 90 dias da data de sua publicação, em observância ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal (artigo 150, III, "c", da Constituição Federal/88).

Desde sua publicação, a Lei Complementar n.º 190 vem causando enorme polêmica e discussão no que diz respeito ao início da produção de seus efeitos.

A controvérsia se dá porque, de um lado os Estados e DF entendem que não houve qualquer criação ou majoração do tributo, sendo o DIFAL mera modalidade de recolhimento, que agora foi regulamentada. Assim, a cobrança poderia se dar inclusive de forma imediata, mas a grande maioria dos Estados já sinalizaram que observarão a anterioridade nonagesimal. 

Neste cenário, o Governo do Estado de São Paulo oficialmente informou, através do Comunicado CAT nº 02/22 que passará a exigir o DIFAL a partir de 1º Abril de 2022, lembrando, inclusive que já editou a Lei 17.470 de 14 de Dezembro de 2021 a fim de regulamentar a repartição da arrecadação, conforme determina a Lei Complementar 190/2022 e ainda que já se encontra disponível portal com as informações necessárias ao cumprimento das obrigações principais e acessórias (difal.svrs.rs.gov.br).

Por outro lado, os contribuintes defendem não só a observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, mas que também a eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 e, consequentemente a cobrança do DIFAL, respeite o princípio daanterioridade anual (geral), que veda a exigência de tributo no mesmo ano financeiro da lei que o instituiu ou majorou (artigo 150, III, "b", da Constituição Federal). Assim, o DIFAL somente seria devido a partir de janeiro/2023.

A nosso ver, faz todo o sentido este raciocínio. 

Quando do julgamento da ADI 5.469, o STF afirmou que “EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não-contribuinte do ICMS”.

Assim, ao julgar inconstitucional o Convênio ICMS 93/2015, a nova Lei Complementar que vem regular a nova relação jurídico-tributária da EC º 87/15, institui sim uma nova tributação e, por isso, a exigência do DIFAL deve observar tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anterioridade anual.

Quer entender melhor como funciona o DIFAL e a partir de quando deve ser recolhido esse tributo? Entre em contato conosco, o quanto antes, que vamos te ajudar!