Nova Tese Sobre a Exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS

A legislação tributária brasileira é extremamente complexa, disso ninguém tem dúvidas. Tal complexidade tem como base o emaranhado de leis, decretos, instruções normativas, resoluções, portarias, comunicados tributários, dentre outros dispositivos que afetam diretamente a regulamentação dos tributos e a forma com que são cobrados.

Em que pese o fato de os dispositivos legais serem indexados e as tentativas de simplificar os tributos, muitos pontos geram dúvidas e interpretações conflitantes, e isso ocorre também com as contribuições ao PIS e a COFINS.

Pois bem, desde a publicação das Leis 10.637 (PIS) e 10.833 (COFINS), as quais instituíram o regime de não cumulatividade para apuração, cálculo e recolhimento das referidas contribuições é que vem se discutindo a legalidade da formação das bases de cálculo.

Tais discussões, muitas delas judicializadas, se aprofundaram em estudar e definir o que realmente poderia compor a base de cálculo para a tributação do PIS e da COFINS, a serem aplicadas aos contribuintes enquadrados nesse modelo.

As controvérsias se fixaram em quais rubricas davam direito aos créditos, qual o efetivo conceito de faturamento e o que deve integrá-lo. Dito isso, adiante vamos falar sobre como funciona o PIS e COFINS não cumulativos, o que o ISS tem haver com essas teses e como tratar desse assunto na sua empresa.

Como funciona o PIS e COFINS não cumulativo?

As contribuições ao PIS e COFINS não cumulativos foram instituídos para que os contribuintes calculassem e recolhessem o tributo apenas sobre os valores agregados na sua própria etapa de produção ou comercialização. Ou seja, as contribuições que integraram os produtos ou mercadorias em operações anteriores deveriam ser desconsideradas ou anuladas.

O PIS e COFINS no referido regime são calculados e apurados da seguinte forma:

• Formação da base de cálculo dos débitos. Representados pelo faturamento mensal do contribuinte, composto por todas as receitas independente de sua denominação ou nomenclatura;
• Formação da base de cálculo dos créditos. Representados pelos valores de PIS e COFINS que compõe o preço dos insumos (matéria prima, embalagens e produtos intermediários), mercadorias de revenda, serviços, energia elétrica, depreciação, etc..;
• Apuração do valor a recolher com a aplicação das alíquotas de 0,65% (PIS) e 7,6% (COFINS) sobre a base de cálculo líquida, débitos menos os créditos.

O que o ISS (Imposto Sobre Serviços) tem a ver com isso, e qual seria a tese?

A discussão reside no fato de se definir se o Imposto Sobre Serviços deve ou não compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Para entender melhor, o Supremo Tribunal Federal (STF) em julgamentos anteriores, definiu que o ICMS (Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) não deve integrar a base de cálculo do PIS e COFINS, isso por não ser considerado como receita do contribuinte. No caso do ICMS, trata-se de um valor transitório cobrado nas operações de venda de mercadorias e repassado aos cofres públicos estaduais. Logo, definitivamente, não pode compor o faturamento da empresa.

Esse entendimento tem grandes possibilidades de se estender ao ISS (Imposto Sobre Serviços).

Na prática o exemplo seria assim:

• Quando uma empresa contrata um serviço de manutenção de máquinas e paga o valor da mão de obra, está pagando embutido no preço o ISS, tal imposto, que a prestadora de serviços está cobrando será recolhido para as Prefeituras Municipais. Portanto, é óbvio que não se trata de uma receita do contribuinte que deva integrar o faturamento e consequentemente a base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS.

Sobre esse tema, está em análise um recurso extraordinário no STF (Supremo Tribunal Federal), onde o relator do processo, ministro Celso de Mello, votou pela exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, sustentando que se trata de mera arrecadação financeira transitória e que não se trata de acréscimo patrimonial do contribuinte.

Como tratar esse assunto em minha empresa?

Nesse caso há necessidade de uma avaliação de cada caso. Em linhas gerais, as empresas podem:

• Avaliar se o ISS está efetivamente integrando a base de cálculo para pagamento das contribuições ao PIS e COFINS;
• Fazer um levantamento desses valores pelo menos nos últimos cinco anos;
• Revisar as escriturações fiscais de todo período verificado;
• Conferir se todas as obrigações acessórias foram cumpridas, como por exemplo a entrega do SPED Contribuições, DCTF, recolhimentos, etc.;
• Buscar o reconhecimento dos créditos e a restituição dos valores judicialmente;
• Avaliar o risco da exclusão do ISS nos meses correntes, mediante a formação de provisão para contingências fiscais como segurança até decisão definitiva sobre o tema.

Lembrando que se a Corte decidir que o ISS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme voto do relator, as empresas nessa situação, poderão recuperar os valores recolhidos nos últimos cinco anos, a depender dos efeitos que eventual decisão tiver.  

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