ICMS-ST não compõe base de cálculo do PIS e COFINS

Em 2017, quando o Supremo Tribunal Federal, em julgamento de repercussão geral, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e COFINS, face ao fato de não constituir receita da empresa, mas deixou de examinar algumas questões relevantes que também giram em torno do recolhimento desse tributo.

É o caso do ICMS substituição tributária, regime de apuração e recolhimento do imposto na origem, ou seja, na fase inicial da sua cadeia produtiva, onde o contribuinte produtor calcula e recolhe os valores que seriam devidos por toda cadeia comercial, até a venda ao consumidor final.

A substituição tributária do ICMS abrange milhares de produtos e os valores integram o valor total dos produtos na nota fiscal, ou seja, já está embutido no preço, fazendo com que não se calcule e recolha mais nenhum valor nas fases subsequentes de comercialização.

Nesses casos, surge a questão se o contribuinte poderia ou não excluir o ICMS substituição tributária da base de cálculo do PIS e COFINS, afinal, o entendimento da Suprema Corte foi pela a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e a substituição tributária é apenas uma forma alternativa de apuração e recolhimento do mesmo tributo estadual.

Qual tese vem sendo aplicada para a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS? 

Com base no julgamento do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 574.706, os contribuintes têm solicitado em juízo a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS por conta do entendimento de que o tributo estadual, mesmo sobre o instituto da substituição tributária, não poderia ser considerado como receita/faturamento da empresa e dessa forma, não deveria compor a base de cálculo.

Esse entendimento surgiu, devido a diversos contribuintes adquirirem de fabricantes ou fornecedores produtos sujeitos à substituição tributária do ICMS.

Desse modo, entende-se que o ICMS-ST consiste efetivamente em uma antecipação do imposto devido na operação final, mesmo pertencendo a sistemática diferente do ICMS normal.

Qual o posicionamento dos tribunais?

O Tribunal Regional Federal da 3º Região vem entendendo por essa exclusão em consonância com julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF).

O TRF 3º entende que apesar de não haver nenhuma referência sobre o instituto da substituição tributária do ICMS, deve-se concluir igualmente a respeito de tal possibilidade de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Isso porque, caso contrário estaria desrespeitando o princípio da isonomia entre os contribuintes, em especial, nos casos sujeitos a substituição tributária.

Esse entendimento também vem sendo adotado pelo Tribunal Regional Federal da 5º Região.

Considerações Finais

Diante do exposto, apesar do Supremo Tribunal Federal ainda não ter reconhecido a repercussão geral do caso da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, por considerar uma discussão infraconstitucional. Tendo em vista os diversos posicionamentos dos tribunais federais, o contribuinte sujeito ao ICMS-ST deve avaliar como exercer o amplo exercício de seu direito de excluir o valor, afinal, parece ser um posicionamento que vem se consolidando e com respaldo de decisões dos Tribunais Regionais Federais em consonância com o julgamento da Suprema Corte.

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