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O ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

13 de julho de 2017

 O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Essa foi a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) por maioria de votos, em recurso extraordinário com repercussão geral, dado que a questão submetida a julgamento extrapola os interesses estritos das partes envolvidas no processo. 

A tese fixada pela Corte Constitucional está centrada em que a legislação tributária não pode alterar a definição, o conteúdoe o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados pela Constituição Federal. 

Para o STF, sob o prisma constitucional, o conceito de receita bruta corresponde ao ingresso financeiro que passa a integrar o património na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. 

Conquanto a sentença encerre o debate com a declaração da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, existem pontos de dúvidas que certamente ainda serão objetos da análise do Tribunal.

Dentre os pontos de possíveis conflitos entre contribuintes e o Fisco está a necessidade de definição sobre qual ICMS que deverá ser excluído da base de incidência das contribuições aqui tratadas. 

A esse respeito restou consignado, ao final do julgamento do recurso, que  o valor arrecadadoa título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das contribuições para a seguridade social.

Sem embargo de nosso entendimento no sentido de que a decisão  autoriza a exclusão do ICMS incidente nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, do valor do  imposto destacado nos documentos correspondentes, o fato de haver referência a que não integra a base de cálculo das contribuições o valor  arrecadado, ou recolhido, a título de ICMS, pode levar o Fisco a entender que apenas o montante recolhido aos cofres públicos (débitos menos créditos) é que não pode ser onerado. 

Também de extrema relevância é a definição dos efeitos da decisão que, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderão ser limitados para até ou a partir de determinada data, ou para contribuintes que pleitearam judicialmente o direito em ação anterior ao trânsito em julgado. 

Grandes companhias, mesmo sem a fixação das consequências da decisão, optaram por reverter provisões para contingência vinculadas ao referido tema em suas demonstrações contábeis. Como consequência, seus resultados operacionais foram impactados positivamente. Porém, dependendo do entendimento da Corte quanto à modulação dos efeitos ou ao valor do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, novas provisões podem ser necessárias. 

Neste cenário, aguardar a publicação do acórdão, a provável interposição, pela União Federal, de embargos de declaração e o julgamento pelo STF, é ainda o mais recomendado. 

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